ASPECTOS LEGAIS – FÁTICOS
BÔNUS/ÔNUS
DA TERCEIRIZAÇÃO
A terceirização de atividades, consistente especificamente na relação entre uma empresa prestadora de serviços, a qual coloca seus empregados a disposição de outra (tomadora).
No Brasil, a terceirização possui registros desde o final da década de 60, inicialmente no setor público e depois incorporado pelo setor privado.
Pode-se dizer que o setor público, em todas as suas esferas, é um dos maiores tomadores de mão-de-obra terceirizada.
Por cerca de 06 décadas, a terceirização ficou desprovida de regulamentação legal, contudo, frente ao grande número de demandas judiciais trabalhistas tratando do assunto, o TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO editou a Súmula 331, consistente no entendimento dominante da E. Corte sobre a terceirização, e, especificamente em relação ao setor privado, dispôs:
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
Então, as empresas poderiam terceirizar somente atividades relativas à conservação e limpeza, responsabilizando-se de forma subsidiária pelas obrigações dos empregados da terceira, envolvidos na prestação dos serviços.
Se o prestador de serviços deixa de cumprir com suas obrigações trabalhistas, o seu empregado pode acionar a Justiça do Trabalho, incluindo o tomador dos serviços na condição de responsável subsidiário, ou seja, se o empregador não quitar os valores, o tomador terá que fazê-lo.
Até os dias atuais, a grande maioria das empresas que buscam a terceirização, buscam o menor preço pelos serviços, contudo, esquecem-se de averiguar a capacidade econômica do prestador para honrar com os compromissos assumidos; não conferem mensalmente se o prestador de serviços efetua, de forma regular, o pagamento de salários, recolhimentos de encargos, enfim se cumpre com as obrigações trabalhistas, o que em muitos casos, resulta em prejuízo financeiro, portanto, um “falso ganho financeiro”.
Em 2017 a Lei 6.019/74, a qual, até então, tratava tão somente do trabalho temporário, sofreu alterações através da Lei 13.249/17, esta conhecida popularmente como “Reforma Trabalhista”.
Dentre as alterações, a mais significativa consistiu na possibilidade de terceirização de todas as atividades, inclusive aquelas consistentes na atividade principal da tomadora do serviços:
Art. 4o-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.
Por sua vez, a possibilidade de terceirização prescinde do preenchimento de vários requisitos, em especial aqueles constantes dos parágrafo primeiro e quarto do artigo 4º:
§ 1o A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.
Art. 4o-B. São requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros:
I – prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);
II – registro na Junta Comercial;
III – capital social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros:
a) empresas com até dez empregados – capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais);
b) empresas com mais de dez e até vinte empregados – capital mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais);
c) empresas com mais de vinte e até cinquenta empregados – capital mínimo de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais);
d) empresas com mais de cinquenta e até cem empregados – capital mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais); e
e) empresas com mais de cem empregados – capital mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais).
Portanto, somente restará configurada a terceirização (atividade-meio e atividade-fim) se atendidos os requisitos constantes da Lei 6.019/74, com as alterações produzidas pela Lei 13.249/17, com observância imprescindível da existência da prestadora de serviços que coloca seus empregados à disposição da tomadora.
Por fim, registra-se o disposto no artigos 5º C e 5º D, ambos da Lei 6.019/74 introduzido através da Lei 13.429/17:
Art. 5o-C. Não pode figurar como contratada, nos termos do art. 4o-A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados.
Art. 5o-D. O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado.
Os artigos supra foram introduzidos com o fim de coibir a possível “onda” de terceirizações, mediante demissões de empregados e contratação via pessoa jurídica.
DA PEJOTIZAÇAO
A Pejotização surgiu no mundo jurídico brasileiro com o advento da Lei 11.196/2005, artigo 129:
Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil.
O artigo supra permite que prestador de serviços de natureza intelectual, cientifica, artística ou cultural deixem de pagar tributos federais e a contribuição previdenciária como pessoa jurídica, visando incentivar tais atividades.
Por sua vez, a pejotização na forma como se apresentava, não possibilitava o aproveitamento por outras atividades, ademais, pelo fato da confusão criada com a terceirização, deixava-se de utilizá-la porquanto a mesma permitia somente limpeza e vigilância.
A partir da reforma trabalhista de 2017, com alteração da Lei 6.019/74, através da Lei 13.249/17, ficou permitida a terceirização de todas as atividades da empresas, e, por conta disto, muitos empresários vislumbraram a possibilidade de minimizar o custo com encargos trabalhistas e respectivos tributos, mediante a contratação de pessoas físicas, através de pessoas jurídicas por eles constituídas, denominando PEJOTIZAÇÃO.
Por se tratar de um contrato de prestação de serviços entre empresas, a relação deve se dar de forma autônoma, cada qual arcando com os ônus de suas atividades, sem a presença dos requisitos configuradores do vínculo empregatício, previstos no artigo 3º da CLT:
Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Parágrafo único – Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. Por sua vez, a inexistência de vínculo empregatício se dá mediante ausência dos seguintes requisitos: pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica. Contudo, dentre esses requisitos há um que se evidencia como traço diferenciador dos demais tipos de contratos. O doutrinador Maurício Godinho Delgado, na obra “Curso de Direito do Trabalho”, página 299, discorre a esse respeito:
Não obstante a relação de emprego resulte da síntese indissolúvel dos cinco elementos fático-jurídicos que a compõem, será a subordinação, entre todos esses elementos, o que ganha maior proeminência na conformação do tipo legal da relação empregatícia.
De fato, a subordinação é que marcou a diferença específica da relação de emprego perante as tradicionais modalidades de relação de produção que já foram hegemônicas na história dos sistemas socioeconômicos ocidentais (servidão e escravidão). Será também a subordinação o elemento principal de diferenciação entre a relação de emprego e o segundo grupo mais relevante de fórmulas de contratação de prestação de trabalho no mundo contemporâneo (as diversas modalidades de trabalho autônomo).
Então, a pejotização pode ser perfeitamente utilizada nas relações em que o prestador, esteja “a margem” da estrutura da contratante, não utilizando dos recursos da mesma, arcando com os ônus de sua atividade, sem subordinação jurídica.
A subordinação jurídica se caracteriza pela estrita obediência a ordens do empregador, sob pena de penalização.
A obediência a ordens não se caracteriza somente através de ordens escritas ou transmitidas verbalmente, mas também aquelas indiretas, como por exemplo, prestação de contas; relatórios de visitas; atividades controladas por aplicativos, rastreadores.
A dependência caracterizadora do vínculo empregatício consiste em o empregado utilizar a estrutura do empregador para o exercício de atividades, como por exemplo, mas não limitado a: computador, notebook, telefones, veículos, e-mail com domínio da empregadora, etc.
É de suma importância lembrar que a empresa não pode, em hipótese alguma, anunciar vaga de emprego para pessoa física, porém, posteriormente exigir que constitua PJ, portanto, o correto é anunciar a necessidade de prestador de serviços, pessoa jurídica.
Portanto, se a empresa quiser obter os benefícios da pejotização, deve arcar com os ônus dela decorrentes. Assim, sendo, não pode exigir do prestador de serviços, as mesmas obrigações de empregado, tampouco conceder-lhe benefícios específicos de empregado, como férias remuneradas, 13º salário, prêmios, etc.
Nesse sentido, dispõe os artigos 442 e seguintes da CLT:
Art. 442 – Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.
§ 1º É vedada a celebração de cláusula de exclusividade no contrato previsto no caput.
§ 2º Não caracteriza a qualidade de empregado prevista no art. 3º o fato de o autônomo prestar serviços a apenas um tomador de serviços.
§ 3º O autônomo poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviços que exerçam ou não a mesma atividade econômica, sob qualquer modalidade de contrato de trabalho, inclusive como autônomo.
Portanto, ao pretender contratar prestador de serviços mediante pessoa jurídica, é imprescindível observar a legislação, sob pena de constituição de passivo trabalhista, tornando-se em prejuízo aquilo que se pretendia lucro.
Do empregado hipersuficiente – Pejotização – Aplicação por analogia
Dentre as alterações na CLT, produzidas pela Lei 13.249/17, encontramos o surgimento do empregado hipersuficiente, previsto no artigo 444 da CLT:
Art. 444 – As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
O artigo supra permite que o empregado que perceba remuneração igual ou superior a duas vezes o limite máximo do benefício previdenciário, hoje de R$ 7.786,02, portanto, total de R$ 15.572,04, bem como possua diploma superior, possa com seu empregador, livremente negociar as matérias previstas no art. 611-A da CLT, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos.
Os direitos passíveis de negociação direta entre empregador e altos empregados, nos termos do art. 611-A, incluem: (i) pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; (ii) banco de horas anual; (iii) intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornada superior a seis horas; (iv) adesão ao programa seguro-desemprego (previsto na lei 13.18/15); (v) plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança; (vi) regulamento empresarial; (vii) representante dos trabalhadores no local de trabalho; (viii) teletrabalho, regime de sobreaviso e trabalho intermitente; (ix) remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual; (x) modalidade de registro de trabalho; (xi) troca do dia de feriado; (xii) enquadramento do grau de insalubridade; (xiii) prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho; (xiv) prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo; e (xv) participação nos lucros e resultados.
Dessa forma, a Reforma Trabalhista, ao definir um critério intelectual e financeiro para caracterização do hipersuficiente, flexibilizou a relação de tais empregados com seus empregadores, sem a necessidade de intervenção de entidades sindicais.
Por sua vez, em recentes decisões, o STF vem aplicando o conceito de hipersuficiente para reformar decisões da Justiça do Trabalho concedentes de vínculo de emprego em contratos de pejotização.
Na cidade do Rio de Janeiro, um agente financeiro que havia mantido relação através de pessoa jurídica, propôs ação trabalhista pleiteando vínculo empregatício, que foi deferido pela Justiça do Trabalho, em todas as suas instancias, o que levou a contratante a propor reclamação RCL 53688 AGR / RJ perante o STF, pleiteando a reversão das decisões e improcedência do pedido, o que foi deferido.
Do voto do Ministro RICARDO LEWANDOWSK destaco:
…….
Tendo em vista o entendimento firmado no julgamento da ADPF 324, conclui-se que, do mesmo modo que, via de regra, não se configura relação de emprego entre a contratante e o empregado da empresa contratada na terceirização, também não há como se reconhecer o vínculo empregatício entre os empresários individuais/sócios da pessoa jurídica contratada para a prestação de serviços e a empresa contratante.
Registrei, ainda, que o que se observa no contexto global é uma ênfase na flexibilização das normas trabalhistas. Com efeito, se a Constituição Federal não impõe um modelo específico de produção, não faz qualquer sentido manter as amarras de um modelo verticalizado, fordista, na contramão de um movimento global de descentralização. No julgamento do tema 725 da Repercussão Geral, por sua vez, restou claro que os valores constitucionais do trabalho e da livre iniciativa são intrinsecamente conectados, em uma relação dialógica que impede seja rotulada determinada providência como maximizadora de apenas um desses princípios, porquanto é essencial para o progresso dos trabalhadores brasileiros a liberdade de organização produtiva dos cidadãos, entendida esta como balizamento do poder regulatório para evitar intervenções na dinâmica da economia incompatíveis com os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade.
Destaco, a propósito, que o caso dos autos bem evidencia a falência da engenharia social implementada pela Justiça do Trabalho: o agravado – profissional liberal do mercado de investimentos – entabulou diversas formas de contratação com as reclamadas, ora laborando sob a égide da CLT (totalizando cerca de 4 anos); ora prestando serviços por meio de pessoa jurídica (por 7 anos), o que evidencia, por si só, a variabilidade da dinâmica do mercado de trabalho atual. Desse quadro, porém, a Justiça do Trabalho extraiu conclusão descolada dessa realidade fática e da jurisprudência desta Corte, 13 Em elaboração RCL 53688 AGR / RJ reconhecendo vínculo de emprego em relação de prestação de serviços que perdurou por longos anos de forma extremamente lucrativa para o agravado, que auferia comissões superiores a R$ 100.000,00 mensais em média.
Outras decisões do STF nesse sentido se sucederam, criando rusgas com a Justiça do Trabalho.
Assim, sendo, concluo que é possível a contratação através da pejotização, contudo, não pode haver banalização, devendo ser avaliada de forma bastante criteriosa, evitando a constituição de passivos trabalhista.
Por fim, é de suma importância, a elaboração de contrato que reflita toda a negociação realizada, assim como direitos/obrigações partes.
Sempre que pretender terceirizar atividades ou contratar através da PJ, a empresa deve, obrigatoriamente, buscar assessoria de advogados especialistas no Direito do Trabalho, visando evitar/minimizar prejuízos futuros.
VLADIMIR DE MARCK
OAB/8746