AUSÊNCIA DE CONTROLE x IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE
HORAS EXTRAS
A Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XIII, inclui, entre os direitos dos trabalhadores, a “duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”. Na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o tema é tratado na Seção II, artigos 58 a 65.
O tema do controle da jornada de trabalho é bastante polêmico, por ser um dos principais eventos do contrato de trabalho. Também se justifica porque, cada ramo de empreendimento exige uma dedicação do trabalhador para atender as necessidades do empregador. Neste sentido, é importante uma análise prévia e profunda para cada caso concreto, confrontando-o com a legislação pertinente, assim como entendimento da Justiça do Trabalho, de modo a evitar a constituição de contingência trabalhista e, consequente prejuízo para a empresa.
Por sua vez, o artigo 62 da CLT trata de atividades que dispensam o controle de jornada, dentre elas, atividade externa, e consequente pagamento de horas extras/adicional noturno, domingos e feriados.
A redação original da CLT, datada de 1943, dispunha:
Art. 62. Não se compreendem no regime deste Capítulo:
a) os vendedores pracistas, os viajantes e os que exercerem, em geral, funções de serviço externo não subordinado a horário, devendo tal condição ser, explicitamente, referida na carteira profissional e no livro de registro de empregados, ficando-lhes de qualquer modo assegurado o repouso semanal;
Em havendo meios, mesmo que indiretos, de controle do período gasto pelo empregado para a execução de suas atividades, o mesmo não se enquadrará na exceção do referido dispositivo.
Às vezes, a empresa nem utiliza aquele instrumento para controlar a atividade, mas em eventual demanda judicial, o empregado poderá se utilizar dele para afastar a alegação de impossibilidade de controle de jornada.
Exemplo:
- Relatórios de visitas;
- Indicadores online em tempo real, que acusam e possibilitam à empresa acompanhar a atividade do empregado;
- Relatórios de atividades, etc.
Nesse sentido, tem decidido o TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO:
I – RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. HORAS EXTRAS. VENDEDOR EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO. O mero exercício de atividade externa não induz, por si só, o enquadramento da hipótese na regra do art. 62, I, da CLT. Aliás, o entendimento uniformizado por esta Corte é de que, além de ser admissível o controle indireto da jornada de trabalho, basta a mera possibilidade de que tal controle seja exercido, para que se exclua a hipótese do dispositivo legal em questão. Logo, não é a ausência de fiscalização direta que caracteriza a exceção do art. 62, I, da CLT, e sim a impossibilidade de controle, hipótese não configurada no caso em análise, tendo em vista que a leitura do acórdão recorrido revela que a jornada de trabalho autoral era passível de fiscalização indireta, por meio do monitoramento de roteiros diários previamente estabelecidos. Assim, constatada a possibilidade de controle, são devidas as horas extras pleiteadas. Recurso de revista conhecido e provido. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. Provido o recurso de revista quanto ao tema de mérito, fica prejudicada a preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional suscitada no agravo de instrumento. Agravo de instrumento prejudicado. (TST – ARR: 10101520165060103, Relator: Delaide Alves Miranda Arantes, Data de Julgamento: 12/05/2021, 2ª Turma, Data de Publicação: 14/05/2021)
Por outro lado, outro detalhe extremamente importante é a anotação da condição de exercício da atividade externa na ficha de registro de empregado, no contrato de trabalho e, principalmente, em sua Carteira de Trabalho.
A grande maioria das empresas não procede com tais anotações, o que por si só, pode, em eventual demanda trabalhista, derrubar a tese de impossibilidade de controle de jornada.
Aliás, há empresas que, além de não fazerem tais anotações, lançam jornadas fixas de trabalho no contrato, na ficha de registro, algumas até emitem cartões ponto, o que efetivamente poderá dar azo à alegação de existência de controle de trabalho, mesmo que inexistente.
b) os vigias, cujo horário, entretanto, não deverá exceder de dez horas, e que não estarão obrigados à prestação de outros serviços, ficando-lhes, ainda, assegurado o descanso semanal;
c) os gerentes, assim considerados os que investidos de mandato, em forma legal, exerçam encargos de gestão, e, peIo padrão mais elevado de vencimentos, só diferenciem aos demais empregados, ficando-lhes, entretanto, assegurado o descanso semanal;
d) os que trabalham nos serviços de estiva e nos de capatazia nos portos sujeitos a regime especial
Vejam que a alínea “a” do texto original do artigo 62 dispunha sobre:
“… funções de serviço externo não subordinado a horário…”
Contudo, em face do excesso de atividades descritas nas alíneas do artigo 62 da CLT, no ano de 1994, através da Lei 8.966, o referido artigo sofreu alteração, passando a ter somente duas exceções para desatendimento de cumprimento de jornada e seus reflexos, com a seguinte redação:
Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (Redação dada pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)
I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994);
II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)
No tocante à atividade externa, houve significativa alteração:
- Na redação original, bastava a ausência de subordinação ao cumprimento de horário;
- Com a alteração, a condição é a “impossibilidade” de controle de jornada.
Apesar da alteração, ainda há muitos empresários e seus departamentos pessoais que entendem que a simples ausência de fixação de jornada, por si só, atende o disposto no inciso I do artigo 62, ou seja:
Se o Empregado:
- NÃO REGISTRA JORNADA NO CARTÃO PONTO;
- ATENDE O DISPOSTO NO ARTIGO 62 DA CLT;
- NÃO TEM DIREITO A HORA EXTRA.
Ledo engano!
Lembramos que na Justiça do Trabalho é aplicado o princípio da “primazia da realidade dos fatos” na qual a realidade dos fatos se sobrepõe a todo e qualquer documento firmado entre empregador e empregado.
Portanto, embora pareça um tema simples, é de extrema importância, podendo representar elevados prejuízos em desfavor da empresa.
Assim sendo, a empresa necessita analisar pontualmente o contrato de trabalho de quem labora em atividade externa, tomar conhecimento das normas atualizadas e dos entendimentos do Tribunais Regionais do Trabalho, pois o direito do trabalho vem se modificando frequentemente.
É fundamental que a empresa trabalhe de forma preventiva, assistida por uma assessoria jurídica especializada no ramo do Direito do Trabalho, para confrontar, discutir e debater cada caso concreto com a legislação atualizada, e estar alinhado com as decisões dos Tribunais, a fim de evitar passivo trabalhista.
VLADIMIR DE MARCK
OAB/SC 8746
EMILIANO CRUZ DA SILVA
OAB/SC 53.338