Em uma operação interestadual destinada ao consumidor final (uma venda a um cliente de outro estado), o DIFAL – Diferencial de Alíquota do ICMS, representa a diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual do estado remetente.

Assim, toda vez que uma empresa que recolhe o ICMS realizava uma venda para um cliente não contribuinte do ICMS em outro Estado, estava obrigada a calcular e realizar o pagamento do DIFAL.

Ocorre que, no ano de 2021, o STF, em julgamento com repercussão geral reconhecida, decidiu pela impossibilidade de cobrança do DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do ICMS, em razão da ausência de Lei Complementar sobre a matéria.

Entretanto, o STF entendeu por modular os efeitos de sua decisão, de modo que passaria a vigorar a partir de 01.01.2022, isto é, o DIFAL do ICMS poderia ser cobrado apenas até o final de 2021, caso a Lei Complementar não fosse publicada.

Ocorre que, finalizado o ano de 2021, não foi editada a necessária Lei Complementar para permitir a cobrança do DIFAL no exercício seguinte (2022). Foi somente em 05/01/2022 que houve a publicação da Lei Complementar 190/22 regulamentando o tema.

A questão é: Quando a Lei Complementar 190/22 poderá produzir efeitos e, consequentemente, a partir de quando o DIFAL poderá ser exigido pelos Estados?

A resposta está no artigo 150, III, “b”, da Constituição Federal, que veda a exigência de tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou. Trata-se do princípio de anterioridade anual, que busca proteger os contribuintes de serem surpreendidos com novos tributos, trazendo maior segurança jurídica à relação jurídico-tributária.

Desse modo, considerando que a Lei Complementar 190/22 só foi publicada em 2022, a exigência do DIFAL – ICMS só pode ser realizada no próximo exercício financeiro, ou seja, a partir de janeiro de 2023.

Infelizmente, a expectativa é que os Estados desrespeitem a regra da anterioridade anual, forçando a exigência do DIFAL já em 2022.

Por isso, se a empresa optar por não mais pagar o DIFAL em algum Estado que não possua Inscrição Estadual, deverá estar preparadas para propositura de medida judicial (Mandado de Segurança especifico ou de forma preventiva) visando impedir que o fisco estadual retenha a mercadoria, condicionando sua liberação ao pagamento do respectivo imposto. Por outro lado, também podem optar pelo pagamento, porém, requerendo seu ressarcimento de forma judicial.

No caso de a empresa já possuir inscrição no Estado de destino, a mercadoria não será retida, mas poderá haver a exigência do DIFAL, sendo necessário contestar a cobrança de forma administrativa ou por via judicial.