DISPENSA DE REGISTRO JORNADA

ASPECTOS DE FATO E DE DIREITO

A Constituição da República, em seu artigo 7º, inciso XIII, inclui, entre os direitos dos trabalhadores, a “duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”. Na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o tema é tratado na Seção II, artigos 58 a 65.

O tema do controle da jornada de trabalho é bastante polêmico, por ser um dos principais eventos do contrato de trabalho, em especial quando tratamos de “cargo de confiança”, regido pelo inciso II do artigo 62 da CLT.

O legislador ao inserir o art. 62 da CLT no capítulo II da Consolidação das Leis do Trabalho, o fez de modo a excluir os trabalhadores que nele se enquadrassem, das normas quanto à limitação da jornada de trabalho, inserindo-se nesse dispositivo os empregados investidos em cargo de gestão que recebam uma gratificação de função no valor de 40% e não possuam controle de horário.

No decorrer da história da humanidade, várias foram as tentativas para estabelecer um limite para a jornada diária dos trabalhadores, mas foi na Revolução Francesa que o proletariado teve sua chance de promulgar uma lei que permitisse a limitação da jornada diária em 10 horas, a partir daí, diversos países se organizaram, e em todas as legislações, inclusive a brasileira, foi inserida a duração do trabalho em 08 horas diárias.

A redação do art. 62 da CLT, que definia o empregado exercente de cargo de confiança como sendo aquele gerente investido de mandato, em forma legal, que exercesse encargos de gestão e que detivesse padrão mais elevado de vencimentos, fora modificada pela edição da Lei nº 8.966 de 27 de dezembro de 1994. Essa Lei introduziu mudanças ampliando as possibilidades de aplicação da norma, já que não seria mais preciso que o empregador investisse em mandato o seu empregado, para caracterizar o cargo de confiança; os diretores e chefes de

departamento ou filial foram equiparados aos gerentes; o parágrafo único fora criado para dar mais objetividade ao requisito padrão salarial elevado.

Antes da alteração do art. 62 da CLT, já era possível estabelecer parâmetros para a conceituação do que seria cargo de confiança, apesar dessa definição estar atrelada a características que envolvem cada caso em particular.

Por sua vez, diversos autores conseguiram reunir elementos e formar conceitos, dentre os elementos pode-se citar:

1. Detenção de poder decisório;
2. Representação do empregador;
3. Assunção de maiores responsabilidades;
4. Confiança excepcional, diferenciação em relação aos demais funcionários;
5. Detenção de autonomia, poderes amplos de mando e gestão
6. Ausência de jornada fiscalizada;
7. Remuneração diferenciada, ou seja, gratificação de 40% sobre o salário efetivo.
8. Anotação da condição no contrato de trabalho, ficha de registro e CTPS.

Preenchidos todos os requisitos exigidos pela CTL, o empregado não poderá ter controle, direto ou indireto, de sua jornada, consequentemente não fará jus a percepção de horas extras.

Contudo, vale registrar que deve ocorrer a presença concomitante de todos os requisitos exigidos, portanto, não basta anotação da condição de “cargo de confiança” nos documentos do colaborador, inclusive o pagamento da gratificação de 40%, se efetivamente ele não possuir poder de gestão, de igual modo, não basta ter poder de gestão, se não preencher os demais requisitos.

A confiança excepcional, que deverá ser provada pelo empregador, deve ser atribuída àqueles empregados que realmente detenham influência sobre atividade empresarial, pois sobre ele o empregador deposita a sua confiança para que o empregado possa gerir seu negócio, tendo para tanto, subordinados sob seu comando e poderes para admitir, demitir, aplicar punições, tudo isso com autonomia e liberdade, sem a presença constante do próprio empregador supervisionando seu trabalho ou controlando a sua jornada. Nesse sentido, tem decidido o Tribunal Superior do Trabalho:

GERENTE. CARGO DE CONFIANÇA. CARACTERIZAÇÃO. 1. A caracterização de cargo de confiança pressupõe atribuir-se ao empregado funções –cujo exercício possa colocar em risco o próprio empreendimento e a própria existência da empresa, seus interesses fundamentais, sua segurança e a ordem essencial ao desenvolvimento de sua atividade- (Mário de La Cueva). Não se confunde, pois, com a mera chefia. 2. A mera circunstância de cuidar-se de gerente de estabelecimento comercial, sem controle de horário, desacompanhada de outros elementos que traduzam fidúcia especial, não permite qualificar o empregado como exercente de cargo de confiança, para os efeitos do art. 62, II, da CLT.3. Recurso de revista não conhecido, no particular. (TST – RR: 100001020015040771 10000-10.2001.5.04.0771, Relator: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 07/12/2004, 1ª Turma,, Data de Publicação: DJ 18/02/2005.)

Acrescente-se ainda, a necessidade de produção de prova do requisito objetivo contido no parágrafo único do artigo 62, II da CLT, que determina o recebimento da gratificação no valor de 40% sobre o salário efetivo e tem status de presunção absoluta, já que o empregado que possui cargo de gestão deve ter um padrão remuneratório diferenciado.

REGIME DA DURAÇÃO DO TRABALHO. EXCLUSÃO. CARGO DE CONFIANÇA. REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS NÃO CONFIGURADOS. DIREITO A HORAS EXTRAS RECONHECIDO. Trabalhadores com cargo de confiança não são contemplados pelo regime da duração do trabalho, por força do art. 62, II da CLT. Eventual labor além da jornada normal, portanto, não será remunerado como hora extra. O exercício do cargo de confiança, todavia, pressupõe requisitos que a doutrina e a jurisprudência enquadram como objetivos e subjetivos. Entre os primeiros encontram-se: a) o pagamento de gratificação de função não inferior a 40% do salário; b) anotação do cargo e da gratificação correspondente na CTPS do trabalhador e no livro de registro de empregados. Os segundos exigem: a) investidura em poderes de mando, gestão e representação, de forma a configurar quase que o alter ego do empregador; e b) que o empregado usufrua da confiança máxima do empregador, a ponto de estar autorizado a comprometer o próprio negócio ou aspectos importantes dele. Ausentes os requisitos afasta-se o enquadramento e, confirmado o labor em sobrejornada, são devidas horas extras e reflexos. Recurso ordinário da ré a que se nega provimento neste particular. (TRT-9 – ROT: 00001317220175090011, Relator: MARLENE T. FUVERKI SUGUIMATSU, Data de Publicação: 08/03/2022)

Dessa forma no direito do trabalho é preciso analisar mais do que os aspectos formais contidos no dispositivo legal, é necessário esquadrinhar a aplicação da norma em cada caso concreto, observando as particularidades que envolva cada uma das funções exercidas pelo trabalhador, para que não lhe seja suprimido direitos garantidos na Consolidação das Leis do Trabalho e na Constituição Federal, consubstanciando-se no princípio da “primazia da realidade dos fatos”.

O princípio da primazia da realidade, assim como os demais princípios do Direito do Trabalho, se baseia na hipossuficiência do trabalhador com a finalidade de garantir a esse uma proteção no que concernem as divergências entre a prestação de serviços e o que está documentado, pois no ato da contratação ou no decorrer do contrato de trabalho, pode ocorrer do empregado assinar diversos documentos formais expressando os valores salariais, funções, jornada de trabalho, entre outros, porém a prática pode ser divergente dos instrumentos assinados e em caso de demanda trabalhista é perceptível em diversas decisões judiciais a utilização deste princípio para assegurar a prevalência dos fatos verídicos, isto é, os que realmente ocorrem na prática em face das formalidades e documentações.

Tal princípio dispõe que os fatos devem prevalecer sobre os documentos, ou seja, por mais que exista registro formal declarando determinada situação ou condição, este deve ser desconsiderado mediante a constatação de divergências entre ele e as circunstâncias fáticos e reais, mesmo que este possua a assinatura ou confirmação dos sujeitos da relação de emprego.

A primazia da realidade age tutelando a confiança na relação de trabalho, ao provocar no consciente do trabalhador e do empregador a sensação de segurança de que ambos devem estar cientes de seus deveres no momento em que acordada determinada condição, sob pena de reparação pelo não cumprimento desse dever.

Além de principalmente, possibilitar a anulabilidade da forma em que são concebidos os acordos, contratos ou documentos que ocultam ou visam ocultar a realidade dos fatos, aproveitando-se, em tais casos, as vontades das partes, e fazendo uma recategorização desses negócios jurídicos.

Porém, há muitas empresas que, visando eximirem-se de pagamento de horas extras, atribuem a diversos profissionais, a condição de cargo de confiança, sem, contudo, preencher, de forma concomitante, todos requisitos exigidos, aliás, alguns não preenchem nenhum dos requisitos, o que, pode trazer sérios prejuízos em caso de eventual demanda trabalhista.

Assim, sendo, a empresa necessita analisar pontualmente o contrato de trabalho de quem labora com atribuição de cargo de confiança, verificando se realmente estão preenchidos os requisitos exigidos para tanto.

Diante disto, é fundamental trabalhar de forma preventiva, assistida por uma assessoria jurídica especializada no ramo do Direito do Trabalho, para confrontar, discutir e debater cada caso concreto com a legislação atualizada, e estar alinhado com as decisões dos Tribunais, a fim de evitar passivo trabalhista.

VLADIMIR DE MARCK

OAB/SC 8746